Los peligros del uso dogmático de los DDHH - El Dial

Hace unos días comenzaron las clases acá y allá. Una de las discusiones que comenzamos es la relación entre Derecho Constitucional y Derecho Internacional, entre control de constitucionalidad y el ahora flamante Control de Convencionalidad. Especialmente en las clases solemos analizar los problemas y peligros del uso dogmático de los derechos humanos, en especial de los Tratados Internacionales y de la jurisprudencia de las Cortes Internacionales. Se suele usar a la Corte IDH como un argumento de autoridad para cerrar las discusiones sin dar más razones. Sobre todo sin siquiera mencionar los argumentos democráticos, la legitimidad de las normas y/o los debates detrás. La soberanía del pueblo y la Constitución Nacional que la reconoce siguen estando ahí. Sin embargo, muchos dicen "La Corte lo dijo" o "Esta discusión la cerró la CIDH en..." cuando los aspectos centrales de esas decisiones nunca son definitivos y necesitan más interpretación y más debate.

No es nada nuevo. Es un viejo defecto del constitucionalismo dogmático: "Creer" que la Corte cierra los debates cuando una decisión de la Corte es el comienzo de un nuevo debate, a veces mejor, a veces peor.

el puente entre el dogma y la razón - Berkeley 2015

Por eso, subimos este artículo que tiene algunos años sobre una buena sentencia que dictó Don Mario Juliano, hoy ya un viejo conocido pero en ese entonces azarósamente la decisión que El Dial me solicitó que comentara.

Lo transcribimos y seguimos. Salud!

--

¿Más es menos?

Los desafíos de la “mera aplicación” de las sentencias internacionales por los tribunales locales.

Lucas Arrimada[1].

1. En la sentencia que comentamos, el Juez de la causa, el Dr. Mario Juliano, aplicó (con las particularidades que Nino podría sugerir de esta práctica) la doctrina de la reciente y resonante decisión de la Corte Interamericana de Derecho Humanos en el caso  “Kimel vs. Argentina” para declarar –ante una querella por supuestas “calumnias e injurias”- la "anticonvencionalidad" de los artículos 109 y 110  del Código Penal Argentino.

Aproximadamente hace unos diez años, la Corte Suprema de Justicia de la Nación condenó al periodista Eduardo Kimel a un año de pena de prisión en suspenso y a pagar una suma de 20.000 dólares al Juez Guillermo Rivarola por publicar información resultado de una investigación periodística en torno a la conocida “Masacre de los Sacerdotes Palotinos”. Rivarola, el querellante de Kimel, en el año 1988 había intervenido como magistrado en el proceso de investigación judicial. A contraluz, la decisión de la CIDH, de mayo del presente año (2008), rectificó -luego de un árduo proceso político, social y judicial internacional- esa decisión lamentable, evitando la continuidad de un grave (por lo menos) error constitucional de la Corte Suprema, y así reconoció  la violación a la libertad de expresión democrática, con las restricciones a la circulación de ideas y los desincentivos para las investigaciones que genera precedentes como el atacado.

En contraste, en un fallo breve y directo, el Juez Mario Juliano tomó pasajes de la sentencia de la CIDH en el que se consideró la “absolutamente indeterminada” y “excesivamente vaga” del tipo penal de “calumnias e injurias” de los Artículos 109 y 110 del CPA que resulta violatorio al principio constitucional de legalidad. Tipos penales comos estos deben ser considerados peligrosos para las libertades políticas y su razonabilidad ser examinada con una presunción en contrario, bajo un escrutinio estricto por los funcionarios judiciales para testear sus justificaciones. Para la libertad de expresión, evidentemente consiste en una material amenaza, y muchas veces en una concreta e irrazonable restricción (como en el caso de Kimel), a los derechos que se configuran como precondición de la vida democrática y que resultan elementales para el ejercicio de las libertades sociales requeridas para el diálogo necesario de las instituciones políticas.

La decisión, a nivel general, fuera de los aspectos formales, debe ser bienvenida dado que  -incluso en su brevedad- se enmarca en una práctica judicial necesaria, pero con sus bemoles, de las últimas décadas: La aplicación del derecho internacional y las decisiones internacionales por los tribunales nacionales[2]. En el nivel particular, puede verse como positiva y plausible porque refuerza un derecho humano fundamental que al mismo tiempo, de directa importancia individual del caso tiene efectos en la esfera de las libertades de expresiones colectivas de la comunidad política que todos formamos.

2. Ahora, por fuera de la decisión que comentamos, nos gustaría hacer algunas reflexiones a partir del caso. Reflexiones que se deben tomar como tales, meros disparadores. Ideas que ponemos en circulación al efecto de, en un espacio de discusión hipotético, ponerlas a prueba.  

Si proyectamos una imagen, sacamos una fotografía, de un proceso complejísimo y dinámico, en el horizonte del derecho vemos fuertes puntos de convergencias entre el derecho constitucional y el derecho internacional, observamos que sus fronteras se vuelven borrosas -tal vez siempre lo fueron- y los nexos internos entre sus esferas, detrás del hermetismo aparente, se vuelven cada día más evidentes[3]. El aumento de la producción de normas abstractas y generales en el ámbito internacional, la integración regional económico-institucional -la constitucionalización del derecho internacional en una democracia posnacional- y la incorporación de los tratados internacionales con jerarquía constitucional, en el caso puntual de Argentina, son marcadas tendencias que tienen puntos fuertes y débiles, ventajas y desventajas sobre todo cuando observamos su relación con el ideal democrático de autogobierno y sus presupuestos.

2.1. Nos resulta claro que la anticonvencionalidad declarada, podría ser acompañada por una manifiesta inconstitucionalidad –entendemos que ella está implícita aunque nos resulte raro su omisión- de los artículos del código penal. Ello, podríamos conjeturar un contrafáctico, se podría haber realizado sin apelar a normas internacionales, ni a peligros de responsabilidad inminentes, ni a instituciones supuestamente superiores, sino a través de una lectura protectora de las libertades políticas, de un activismo cuidadoso y tuitivo de los derechos, de las que los jueces son guardianes constitucionales predilectos. Los jueces pueden identificar los conflictos con el principio constitucional de legalidad (artículo 18 y cc. de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales), como en este caso.

Los jueces de la Nación, deben cumplir las obligaciones internacionales, no porque tengan autoridad internacional, sino porque fueron incorporadas por la asamblea constituyente en 1994. Y he aquí el corazón, el centro de gravedad, de lo que queremos señalar. En un debate entre Jurgen Habermas[4] y Karl Otto Apel[5] en torno a la relación derechos y democracia, los autores discuten la relación de jerarquía, subordinación y co-existencia entre el ideal de autogobierno democrático (soberanía popular) y los derechos fundamentales (derechos humanos) en el marco de los estados democráticos de derecho. Ambos autores coinciden, con argumentos y líneas discursivas disímiles –pero cercanas- en que los derechos humanos no deben subordinar (ni siquiera pueden hacerlo) al autogobierno colectivo. 

Los derechos humanos no deben “aplicarse” porque son jerárquicamente superiores sino porque hay razones y fundamentos para su aplicación. Porque son precondición (y co-existen) para cualquier democracia constitucional que se digne de tal. También debemos saber que la aplicación -este punto merecería mucho más tiempo, espacio y esfuerzo argumentativo-, nunca será “mera aplicación” sino una interpretación siempre creativa. 

Los jueces no pueden, aunque quieran, aunque realicen esfuerzos herculeanos,  “simplemente aplicar el derecho”. Los derechos humanos tienen jerarquía constitucional, porque son co-originarios con la democracia, y por ende, no pueden socavarla, sino reforzarla. Sin lugar a dudas, no es un proceso sin tensiones, aporías y dificultades, a veces críticas, revolucionarias, pero el desafío es mantener esa tensión para aprovechar la hiper-productividad de esa tensión en la que la democracia puede ser revitalizada, no sin matices y paradojas, por los derechos. 

Un uso dogmático de los derechos humanos puede no ser -en extremo- nocivo, y puede ser bienvenida en un caso particular, pero en una práctica extendida no genera la verdadera consciencia jurídica y de la comunidad de operadores políticos del derecho necesaria para la compresión de lo que realmente está en juego. 

Esto es, no sólo está en juego una obligación internacional, el peso de la autoridad de la CIDH, sino que tenemos -tuvimos siempre- al texto constitucional y así el respeto, la protección, promoción y garantía de la mayor libertad de expresión posible -por ejemplo- en el marco de un moderno Estado Democrático de Derecho Constitucional.

Decisiones, como éstas, con las que coincidimos en cuanto al fondo del asunto, dado el carácter fundamental de garantizar judicialmente la libertad de expresión, y de establecer precedentes; (desde todo ámbito judicial, político, administrativo, social, etc.) para tener el más amplio, robusto y desinhibido debate público -como diría la famosa decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos en New York Times vs. Sullivan (376 U.S. 254 (1964)- tanto a nivel de los espacios periodísticos como del sistema social, presenta un desafío vital para cualquier sociedad democrática.

3. En contexto, esto que identificamos no es una práctica menor. Principalmente porque en su nueva composición y en una nueva etapa, la Corte Suprema ha desarrollado fundamentados en clara dependencia a decisiones o normas internacionales en casos de superlativa relevancia institucional, histórica y legal (como el polémico Fallo Simón[6]) que –más allá de la respuesta de fondo- podría resultar una práctica bienintencionada pero con contraindicaciones y presupuestos de alta conflictividad. Esta nueva práctica y estrategia argumentativa, debe ser discutida, puesta en perspectiva por la academia del derecho y los operadores legales de la comunidad.

El debate sobre la aplicación de los tratados y de las obligaciones por los tribunales, no debe imponerse sobre proceso político democrático, la actividad legislativa y el debate público que debería (aunque aspiremos continuamente a una extensión de las fronteras del deficiente y siempre perfectible sistema político) tener a la sociedad como una más activa participante y última voz decisiva. En síntesis, podemos pensar que no debe censurar, sino potenciar, reproducir, retroalimentar e incentivar las esferas de deliberación y diálogo -en todo nivel- para la resolución de conflictos de forma pacífica.

Por muchas razones, circunstancialmente, se pueden dar pocas razones. Uno de los desafíos de la actividad judicial, en la que este fallo me parece está encaminado, es siempre, dar razones, las razones -incluso pocas, incluso breves- para generar más razones y menos sinrazones, más sentido y menos sinsentido, más justicia y menos injusticias, más democracia y no menos. A veces más es menos, menos es más ¿Cuándo? ¿En qué casos? Esa es la cuestión a debatir.

---

[1] Profesor / Investigador Adscripto del Instituto de Investigaciones “Ambrosio L. Gioja” (UBA-CONICET).

[2] Cabe recomendar  el clásico de Víctor Abramovich y Christian Courtis “La aplicación de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos por los tribunales locales” (Editores del Puerto-1997)  y la nueva edición “La aplicación de los tratados  sobre Derechos Humanos en el ámbito local. La experiencia de una década” a cargo de Víctor Abramovich, Alberto Bovino y Christian Courtis (Editores Del Puerto-CELS, 2007).

[3] Se puede recordar el pionero texto de Kant “La Paz Perpetua” al respecto. Una reconstrucción actual desde el ideario democrático y presentando los conflictos internos de la integración posnacional puede verse en Jurgen Habermas “El Occidente escindido”, Trotta, 2006, Madrid (especialmente en el capítulo IV. “El Proyecto Kantiano y el Occidente escindido”, págs. 113 a 182)

[4] Apel, Karl Otto (2004) “Apel versus Habermas”, Comares, Claves 1. Edición de Noerberto Smilg, Granada. Para una perspectiva Habermasiana clásica, ver: Jurgen Habermas en “Tiempos de Transiciones” especialmente su capítulo V. “El estado de derecho democrático: ¿una unión paradójica de principios contradictorios?” 2004, Trotta, Madrid.

[5] Ver el clásico de Carlos Nino “Consideraciones sobre la dogmática jurídica”, UNAM, 1989, su clásico “Introducción al Análisis del Derecho”, Astrea, 1993 o su conferencia “Lo racional y lo irracional en la dogmática jurídica” publicada en el Vol. II de Los Escritos de  de Carlos Nino “Derecho, Moral y Política”, Gedisa, 2007, Buenos Aires.

[6] Más allá de los problemas de técnica del derecho que puede tener este u otro tipo de fallo similar, se pueden ver las críticas sobre sus argumentos, en Roberto Gargarella “Corte: polémica justificación para decisión clave” 30 de julio de 2007, Clarín, Opinión  y Sebastián Eías “Simón (o cómo las buenas intenciones puede socavar el Estado de Derecho), mimeo 2008.