Cultura democrática y relatos del pasado reciente: 24 de Marzo Memoria, Verdad y Justicia

justicia, verdad y memoria, en la calle los ejemplos encontrarás - Baires 2010

Escribí estas líneas hace cuatro/cinco años ya, en P12 acá, cuando cobró particular intensidad lo que era una clásica lucha interna por las ocupaciones de espacios en la Marcha por la Memoria, Verdad y Justicia del 24 de Marzo y aplicable en otros espacios políticos, sociales, institucionales, etc. Quizás ayude a entender y deluir lo nocivo de ciertas prácticas y discusiones que previsiblemente vamos a escuchar y tener por estos días. Hay muchas cosas que escribiría de otra forma, marcando contradicciones positivas, tensiones tal vez irresolubles, mamarrachos imperdonables, pero lo dejamos para otro día o para otra vía. Salud y -por supuesto- Nunca Más!!

Cultura democrática y relatos del pasado reciente

La marcha de cada 24 de marzo es, por excelencia, un espacio cultural inclusivo con extraordinaria presencia en la sociedad y con gran importancia para la democracia. Fuerte pero pacífico, multipartidario e inclusivo, pluriclasista y diverso, está generado por una práctica social única, sin igual en la experiencia comparada de posdictaduras e imposible de reproducir deliberadamente. En efecto, la marcha se construyó como espacio con una acción social sostenida por más de tres décadas. En ella se encuentran desde las pioneras agrupaciones de derechos humanos, los operadores judiciales de los reclamos de justicia y verdad junto a movimientos sociales más radicalizados, diversas agrupaciones políticas y sindicales. Ese espacio permite varias prácticas superpuestas, nunca contradictorias: la defensa de la democracia, la construcción de la memoria, los reclamos por la expansión y efectividad de derechos relegados, la presencia de movimientos sociales diversos circunstancialmente convergentes en pedidos de justicia social e histórica, todos reclamando por una mejor democracia a través de la acción de ganar las calles y aglutinarse en la Plaza de Mayo, símbolo geopolítico de la historia social argentina.

La marcha es, también, un espacio de debate, de construcción dialógica, entrecruzada, de la memoria y de la democracia. La movilización social, tanto de la sociedad autoconvocada, de actores sociales y de amplios movimientos sociales y políticos, conforma una herramienta, de las más efectivas y duraderas, para construir memoria, defender culturalmente la democracia y fortalecer el compromiso social por los derechos humanos. A la vez que un espacio de debate democrático en donde los relatos se mantienen en circulación y en pugna, ese espacio critica a la democracia a través del ejercicio de una práctica democrática que, en lugar de debilitarla, la refuerza; le exige más y mejor democracia a la democracia existente y así la fortalece como principio. El amplísimo y complejo espectro del movimiento de derechos humanos, con todas sus diferencias internas y externas, legitima la práctica social de la memoria, demuestra un consenso mínimo pero fundamental y aun así puede expresar sus matices y bemoles. A más inclusiva sea como acción cultural, más legítima y más arraigada será su presencia en la opinión pública y generará mayor conciencia colectiva. Justamente, ése puede ser uno de sus desafíos.

Por eso mismo, llama la atención que partidos y sectores emblemáticos de la democracia institucional, más allá de sus diferencias coyunturales, no se hagan presentes con mayor determinación en un evento cultural como la marcha de la memoria. Los reclamos de justicia no son (o nunca deberían ser o parecer) una bandera excluyente sino incluyente. Lo más incluyente posible. Política y legalmente, los derechos humanos son un compromiso constitucional de todos los partidos y de toda la sociedad. Si bien la presencia de ciertos sectores podría generar una fricción, con esperables chispas, al menos cabe pensar que las nuevas generaciones de los viejos y nuevos partidos (como la UCR, el ARI, la Coalición Cívica y el PRO) podrían estar presentes enfrentando esos roces e instalando desde la base un nuevo compromiso dentro de su estructura y presionando a sus líderes partidarios, posiblemente renuentes. Esta ausencia en un acto cultural por la memoria y por los derechos humanos empobrece al sistema político y pone en duda un compromiso que, al menos históricamente, los partidos políticos tuvieron con la construcción política de derechos –políticos o laborales, por ejemplo– a través de la movilización social y el cambio cultural.

Como herramienta social, como forma de construir y proteger derechos, difundir relatos y reclamos, debe ser separada de los usos instrumentales y circunstanciados que en cualquier momento un sector intente darle. Un acto de la magnitud y de la pluralidad de la marcha de los 24 de marzo no puede ser materialmente usado, conducido, para el exclusivo beneficio de nadie. Pueden intentarlo, pueden hacerse presentes pujas por la cámara, se puede ganar un micrófono, pero no la movilización, ni siquiera a las mayorías. La movilización, la gente que voluntariamente gana la calle, sabe, presencia y disiente, observa y piensa sobre lo que vive. Se puede intentar capitalizar este guiño o aquél, pero al acto se concurre con disenso y consenso simultáneamente. Con el disenso democrático (incluso, de los más radicalizados) de un concurrente arquetípico usualmente exigente con el estado de cosas en el País pero con un consenso unánime – demostrado por el acto de presencia– en la práctica de construir memoria, proteger la democracia y los derechos humanos, reclamar justicia e identificar el mal absoluto del terrorismo de Estado, criticar las versiones modernas de banalidad del mal y reforzar los consensos sociales contra las injusticias de ayer y hoy. 

Aquellos que confían principalmente en la vía judicial para reclamar justicia y construir memoria colectiva usualmente sobreestiman las capacidades -y en muchos lamentables casos, los compromisos- de los jueces para lidiar con el pasado, la verdad histórica y las violaciones sistemáticas de derechos humanos, pero quizá también subestimen la capacidad de la acción cultural y de la educación popular –tanto formal e informal– a través de las prácticas sociales constitutivas de una nueva conciencia moral sobre el pasado, para generar genuinos aprendizajes y herramientas colectivas para transformar el presente y proyectar el futuro. 

 * Profesor de Derecho Constitucional (UBA-Conicet).

¿La mano invisible del mercado? Albert Einstein, Piketty y la crítica al capitalismo

Producto de la visita de Thomas Piketty a la Argentina hace ya varias semanas (acá en LN, acá en Perfil y acá en Huffingtong Post) como parte de su tour mundial que promociona su exitoso bestseller y de varias de sus entrevistas que andan rondando por la web, recordé este viejo y famoso -y hoy olvidado- artículo de Albert Einstein. Lo que dice Piketty, con una cosmética renovada y su innegable éxito editorial, especialmente cuando habla de Marx y su "El Capital", no es muy diferente del sentido común que hacía que muchos intelectuales, profesores, escritores, etc. del Siglo XX sean, en principio, socialistas y/o anarco-socialistas. Para expresarlo de otra forma, siempre me resultó sorprendente lo unánime de las intuiciones anticapitalistas de la mayoría de los intelectuales y profesores universitarios. Quizás eso se ha morigerado hacia fines del Siglo XX y en los comienzos del Siglo XXI, pero las razones detrás de esas intuiciones no desaparecieron. Basta leer el artículo de Einstein para ver su vigencia en varios aspectos centrales.

cartografías del capitalismo global - París 2014

Ahora, podríamos titular las ideas de Einstein como socialdemocrátas o a favor de un Estado de bienestar fuerte también sin tener que llamarlo socialista. Eso es, en principio, cierto. Sin embargo,  mucho cambió desde 1949 cuando Einstein publicó el artículo en cuestión. Lamentablemente, también es cierto que mucho no cambió. Por eso Piketty puede ser un éxito refritando/actualizando/repensando las ideas de Marx y otros pensadores con algunas buenas ideas propias desde la academia francesa. Justamente por todo eso, Einstein sigue siendo un gran pensador más allá de las fronteras de su disciplina y de las  modas pasajeras.

- ¿Por qué el socialismo? 

Por Albert Einstein 

¿Debe quién no es un experto en cuestiones económicas y sociales opinar sobre el socialismo? Por una serie de razones creo que sí.

Permítasenos primero considerar la cuestión desde el punto de vista del conocimiento científico. Puede parecer que no hay diferencias metodológicas esenciales entre la astronomía y la economía: los científicos en ambos campos procuran descubrir leyes de aceptabilidad general para un grupo circunscrito de fenómenos para hacer la interconexión de estos fenómenos tan claramente comprensible como sea posible. Pero en realidad estas diferencias metodológicas existen. El descubrimiento de leyes generales en el campo de la economía es difícil por que la observación de fenómenos económicos es afectada a menudo por muchos factores que son difícilmente evaluables por separado. Además, la experiencia que se ha acumulado desde el principio del llamado período civilizado de la historia humana --como es bien sabido-- ha sido influida y limitada en gran parte por causas que no son de ninguna manera exclusivamente económicas en su origen. Por ejemplo, la mayoría de los grandes estados de la historia debieron su existencia a la conquista. Los pueblos conquistadores se establecieron, legal y económicamente, como la clase privilegiada del país conquistado. Se aseguraron para sí mismos el monopolio de la propiedad de la tierra y designaron un sacerdocio de entre sus propias filas. Los sacerdotes, con el control de la educación, hicieron de la división de la sociedad en clases una institución permanente y crearon un sistema de valores por el cual la gente estaba a partir de entonces, en gran medida de forma inconsciente, dirigida en su comportamiento social.

Pero la tradición histórica es, como se dice, de ayer; en ninguna parte hemos superado realmente lo que Thorstein Veblen llamó "la fase depredadora" del desarrollo humano. Los hechos económicos observables pertenecen a esa fase e incluso las leyes que podemos derivar de ellos no son aplicables a otras fases. Puesto que el verdadero propósito del socialismo es precisamente superar y avanzar más allá de la fase depredadora del desarrollo humano, la ciencia económica en su estado actual puede arrojar poca luz sobre la sociedad socialista del futuro.

En segundo lugar, el socialismo está guiado hacia un fin ético-social. La ciencia, sin embargo, no puede establecer fines e, incluso menos, inculcarlos en los seres humanos; la ciencia puede proveer los medios con los que lograr ciertos fines. Pero los fines por si mismos son concebidos por personas con altos ideales éticos y --si estos fines no son endebles, sino vitales y vigorosos-- son adoptados y llevados adelante por muchos seres humanos quienes, de forma semi-inconsciente, determinan la evolución lenta de la sociedad.

Por estas razones, no debemos sobrestimar la ciencia y los métodos científicos cuando se trata de problemas humanos; y no debemos asumir que los expertos son los únicos que tienen derecho a expresarse en las cuestiones que afectan a la organización de la sociedad. Muchas voces han afirmado desde hace tiempo que la sociedad humana está pasando por una crisis, que su estabilidad ha sido gravemente dañada. Es característico de tal situación que los individuos se sienten indiferentes o incluso hostiles hacia el grupo, pequeño o grande, al que pertenecen. Como ilustración, déjenme recordar aquí una experiencia personal. Discutí recientemente con un hombre inteligente y bien dispuesto la amenaza de otra guerra, que en mi opinión pondría en peligro seriamente la existencia de la humanidad, y subrayé que solamente una organización supranacional ofrecería protección frente a ese peligro. Frente a eso mi visitante, muy calmado y tranquilo, me dijo: "¿porqué se opone usted tan profundamente a la desaparición de la raza humana?"

Estoy seguro que hace tan sólo un siglo nadie habría hecho tan ligeramente una declaración de esta clase. Es la declaración de un hombre que se ha esforzado inútilmente en lograr un equilibrio interior y que tiene más o menos perdida la esperanza de conseguirlo. Es la expresión de la soledad dolorosa y del aislamiento que mucha gente está sufriendo en la actualidad. ¿Cuál es la causa? ¿Hay una salida?

Es fácil plantear estas preguntas, pero difícil contestarlas con seguridad. Debo intentarlo, sin embargo, lo mejor que pueda, aunque soy muy consciente del hecho de que nuestros sentimientos y esfuerzos son a menudo contradictorios y obscuros y que no pueden expresarse en fórmulas fáciles y simples.

El hombre es, a la vez, un ser solitario y un ser social. Como ser solitario, procura proteger su propia existencia y la de los que estén más cercanos a él, para satisfacer sus deseos personales, y para desarrollar sus capacidades naturales. Como ser social, intenta ganar el reconocimiento y el afecto de sus compañeros humanos, para compartir sus placeres, para confortarlos en sus dolores, y para mejorar sus condiciones de vida. Solamente la existencia de éstos diferentes, y frecuentemente contradictorios objetivos por el carácter especial del hombre, y su combinación específica determina el grado con el cual un individuo puede alcanzar un equilibrio interno y puede contribuir al bienestar de la sociedad. Es muy posible que la fuerza relativa de estas dos pulsiones esté, en lo fundamental, fijada hereditariamente. Pero la personalidad que finalmente emerge está determinada en gran parte por el ambiente en el cual un hombre se encuentra durante su desarrollo, por la estructura de la sociedad en la que crece, por la tradición de esa sociedad, y por su valoración de los tipos particulares de comportamiento. El concepto abstracto "sociedad" significa para el ser humano individual la suma total de sus relaciones directas e indirectas con sus contemporáneos y con todas las personas de generaciones anteriores. El individuo puede pensar, sentirse, esforzarse, y trabajar por si mismo; pero él depende tanto de la sociedad -en su existencia física, intelectual, y emocional- que es imposible concebirlo, o entenderlo, fuera del marco de la sociedad. Es la "sociedad" la que provee al hombre de alimento, hogar, herramientas de trabajo, lenguaje, formas de pensamiento, y la mayoría del contenido de su pensamiento; su vida es posible por el trabajo y las realizaciones de los muchos millones en el pasado y en el presente que se ocultan detrás de la pequeña palabra "sociedad".

Es evidente, por lo tanto, que la dependencia del individuo de la sociedad es un hecho que no puede ser suprimido -- exactamente como en el caso de las hormigas y de las abejas. Sin embargo, mientras que la vida de las hormigas y de las abejas está fijada con rigidez en el más pequeño detalle, los instintos hereditarios, el patrón social y las correlaciones de los seres humanos son muy susceptibles de cambio. La memoria, la capacidad de hacer combinaciones, el regalo de la comunicación oral ha hecho posible progresos entre los seres humanos que son dictados por necesidades biológicas. Tales progresos se manifiestan en tradiciones, instituciones, y organizaciones; en la literatura; en las realizaciones científicas e ingenieriles; en las obras de arte. Esto explica que, en cierto sentido, el hombre puede influir en su vida y que puede jugar un papel en este proceso el pensamiento consciente y los deseos.

El hombre adquiere en el nacimiento, de forma hereditaria, una constitución biológica que debemos considerar fija e inalterable, incluyendo los impulsos naturales que son característicos de la especie humana. Además, durante su vida, adquiere una constitución cultural que adopta de la sociedad con la comunicación y a través de muchas otras clases de influencia. Es esta constitución cultural la que, con el paso del tiempo, puede cambiar y la que determina en un grado muy importante la relación entre el individuo y la sociedad como la antropología moderna nos ha enseñado, con la investigación comparativa de las llamadas culturas primitivas, que el comportamiento social de seres humanos puede diferenciar grandemente, dependiendo de patrones culturales que prevalecen y de los tipos de organización que predominan en la sociedad. Es en esto en lo que los que se están esforzando en mejorar la suerte del hombre pueden basar sus esperanzas: los seres humanos no están condenados, por su constitución biológica, a aniquilarse o a estar a la merced de un destino cruel, infligido por ellos mismos.

Si nos preguntamos cómo la estructura de la sociedad y de la actitud cultural del hombre deben ser cambiadas para hacer la vida humana tan satisfactoria como sea posible, debemos ser constantemente conscientes del hecho de que hay ciertas condiciones que no podemos modificar. Como mencioné antes, la naturaleza biológica del hombre es, para todos los efectos prácticos, inmodificable. Además, los progresos tecnológicos y demográficos de los últimos siglos han creado condiciones que están aquí para quedarse. En poblaciones relativamente densas asentadas con bienes que son imprescindibles para su existencia continuada, una división del trabajo extrema y un aparato altamente productivo son absolutamente necesarios. Los tiempos -- que, mirando hacia atrás, parecen tan idílicos -- en los que individuos o grupos relativamente pequeños podían ser totalmente autosuficientes se han ido para siempre. Es sólo una leve exageración decir que la humanidad ahora constituye incluso una comunidad planetaria de producción y consumo.

Ahora he alcanzado el punto donde puedo indicar brevemente lo que para mí constituye la esencia de la crisis de nuestro tiempo. Se refiere a la relación del individuo con la sociedad. El individuo es más consciente que nunca de su dependencia de sociedad. Pero él no ve la dependencia como un hecho positivo, como un lazo orgánico, como una fuerza protectora, sino como algo que amenaza sus derechos naturales, o incluso su existencia económica. Por otra parte, su posición en la sociedad es tal que sus pulsiones egoístas se están acentuando constantemente, mientras que sus pulsiones sociales, que son por naturaleza más débiles, se deterioran progresivamente. Todos los seres humanos, cualquiera que sea su posición en la sociedad, están sufriendo este proceso de deterioro. Los presos a sabiendas de su propio egoísmo, se sienten inseguros, solos, y privados del disfrute ingenuo, simple, y sencillo de la vida. El hombre sólo puede encontrar sentido a su vida, corta y arriesgada como es, dedicándose a la sociedad.

La anarquía económica de la sociedad capitalista tal como existe hoy es, en mi opinión, la verdadera fuente del mal. Vemos ante nosotros a una comunidad enorme de productores que se están esforzando incesantemente privándose de los frutos de su trabajo colectivo -- no por la fuerza, sino en general en conformidad fiel con reglas legalmente establecidas. A este respecto, es importante señalar que los medios de producción --es decir, la capacidad productiva entera que es necesaria para producir bienes de consumo tanto como capital adicional-- puede legalmente ser, y en su mayor parte es, propiedad privada de particulares.

En aras de la simplicidad, en la discusión que sigue llamaré "trabajadores" a todos los que no compartan la propiedad de los medios de producción -- aunque esto no corresponda al uso habitual del término. Los propietarios de los medios de producción están en posición de comprar la fuerza de trabajo del trabajador. Usando los medios de producción, el trabajador produce nuevos bienes que se convierten en propiedad del capitalista. El punto esencial en este proceso es la relación entre lo que produce el trabajador y lo que le es pagado, ambos medidos en valor real. En cuanto que el contrato de trabajo es "libre", lo que el trabajador recibe está determinado no por el valor real de los bienes que produce, sino por sus necesidades mínimas y por la demanda de los capitalistas de fuerza de trabajo en relación con el número de trabajadores compitiendo por trabajar. Es importante entender que incluso en teoría el salario del trabajador no está determinado por el valor de su producto.

El capital privado tiende a concentrarse en pocas manos, en parte debido a la competencia entre los capitalistas, y en parte porque el desarrollo tecnológico y el aumento de la división del trabajo animan la formación de unidades de producción más grandes a expensas de las más pequeñas. El resultado de este proceso es una oligarquía del capital privado cuyo enorme poder no se puede controlar con eficacia incluso en una sociedad organizada políticamente de forma democrática. Esto es así porque los miembros de los cuerpos legislativos son seleccionados por los partidos políticos, financiados en gran parte o influidos de otra manera por los capitalistas privados quienes, para todos los propósitos prácticos, separan al electorado de la legislatura. La consecuencia es que los representantes del pueblo de hecho no protegen suficientemente los intereses de los grupos no privilegiados de la población. Por otra parte, bajo las condiciones existentes, los capitalistas privados inevitablemente controlan, directamente o indirectamente, las fuentes principales de información (prensa, radio, educación). Es así extremadamente difícil, y de hecho en la mayoría de los casos absolutamente imposible, para el ciudadano individual obtener conclusiones objetivas y hacer un uso inteligente de sus derechos políticos.

La situación que prevalece en una economía basada en la propiedad privada del capital está así caracterizada en lo principal: primero, los medios de la producción (capital) son poseídos de forma privada y los propietarios disponen de ellos como lo consideran oportuno; en segundo lugar, el contrato de trabajo es libre. Por supuesto, no existe una sociedad capitalista pura en este sentido. En particular, debe notarse que los trabajadores, a través de luchas políticas largas y amargas, han tenido éxito en asegurar una forma algo mejorada de "contrato de trabajo libre" para ciertas categorías de trabajadores. Pero tomada en su conjunto, la economía actual no se diferencia mucho de capitalismo "puro". La producción está orientada hacia el beneficio, no hacia el uso. No está garantizado que todos los que tienen capacidad y quieran trabajar puedan encontrar empleo; existe casi siempre un "ejército de parados". El trabajador está constantemente atemorizado con perder su trabajo. Desde que parados y trabajadores mal pagados no proporcionan un mercado rentable, la producción de los bienes de consumo está restringida, y la consecuencia es una gran privación. El progreso tecnológico produce con frecuencia más desempleo en vez de facilitar la carga del trabajo para todos. La motivación del beneficio, conjuntamente con la competencia entre capitalistas, es responsable de una inestabilidad en la acumulación y en la utilización del capital que conduce a depresiones cada vez más severas. La competencia ilimitada conduce a un desperdicio enorme de trabajo, y a ése amputar la conciencia social de los individuos que mencioné antes.

Considero esta mutilación de los individuos el peor mal del capitalismo. Nuestro sistema educativo entero sufre de este mal. Se inculca una actitud competitiva exagerada al estudiante, que es entrenado para adorar el éxito codicioso como preparación para su carrera futura.

Estoy convencido de que hay solamente un camino para eliminar estos graves males, el establecimiento de una economía socialista, acompañado por un sistema educativo orientado hacia metas sociales. En una economía así, los medios de producción son poseídos por la sociedad y utilizados de una forma planificada. Una economía planificada que ajuste la producción a las necesidades de la comunidad, distribuiría el trabajo a realizar entre todos los capacitados para trabajar y garantizaría un sustento a cada hombre, mujer, y niño. La educación del individuo, además de promover sus propias capacidades naturales, procuraría desarrollar en él un sentido de la responsabilidad para sus compañeros-hombres en lugar de la glorificación del poder y del éxito que se da en nuestra sociedad actual.

Sin embargo, es necesario recordar que una economía planificada no es todavía socialismo. Una economía planificada puede estar acompañada de la completa esclavitud del individuo. La realización del socialismo requiere solucionar algunos problemas sociopolíticos extremadamente difíciles: ¿cómo es posible, con una centralización de gran envergadura del poder político y económico, evitar que la burocracia llegue a ser todopoderosa y arrogante? ¿Cómo pueden estar protegidos los derechos del individuo y cómo asegurar un contrapeso democrático al poder de la burocracia?

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Primera Edición: En Monthly Review, Nueva York, mayo de 1949.

Marxists Internet Archive, 2000.

Los peligros del uso dogmático de los DDHH - El Dial

Hace unos días comenzaron las clases acá y allá. Una de las discusiones que comenzamos es la relación entre Derecho Constitucional y Derecho Internacional, entre control de constitucionalidad y el ahora flamante Control de Convencionalidad. Especialmente en las clases solemos analizar los problemas y peligros del uso dogmático de los derechos humanos, en especial de los Tratados Internacionales y de la jurisprudencia de las Cortes Internacionales. Se suele usar a la Corte IDH como un argumento de autoridad para cerrar las discusiones sin dar más razones. Sobre todo sin siquiera mencionar los argumentos democráticos, la legitimidad de las normas y/o los debates detrás. La soberanía del pueblo y la Constitución Nacional que la reconoce siguen estando ahí. Sin embargo, muchos dicen "La Corte lo dijo" o "Esta discusión la cerró la CIDH en..." cuando los aspectos centrales de esas decisiones nunca son definitivos y necesitan más interpretación y más debate.

No es nada nuevo. Es un viejo defecto del constitucionalismo dogmático: "Creer" que la Corte cierra los debates cuando una decisión de la Corte es el comienzo de un nuevo debate, a veces mejor, a veces peor.

el puente entre el dogma y la razón - Berkeley 2015

Por eso, subimos este artículo que tiene algunos años sobre una buena sentencia que dictó Don Mario Juliano, hoy ya un viejo conocido pero en ese entonces azarósamente la decisión que El Dial me solicitó que comentara.

Lo transcribimos y seguimos. Salud!

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¿Más es menos?

Los desafíos de la “mera aplicación” de las sentencias internacionales por los tribunales locales.

Lucas Arrimada[1].

1. En la sentencia que comentamos, el Juez de la causa, el Dr. Mario Juliano, aplicó (con las particularidades que Nino podría sugerir de esta práctica) la doctrina de la reciente y resonante decisión de la Corte Interamericana de Derecho Humanos en el caso  “Kimel vs. Argentina” para declarar –ante una querella por supuestas “calumnias e injurias”- la "anticonvencionalidad" de los artículos 109 y 110  del Código Penal Argentino.

Aproximadamente hace unos diez años, la Corte Suprema de Justicia de la Nación condenó al periodista Eduardo Kimel a un año de pena de prisión en suspenso y a pagar una suma de 20.000 dólares al Juez Guillermo Rivarola por publicar información resultado de una investigación periodística en torno a la conocida “Masacre de los Sacerdotes Palotinos”. Rivarola, el querellante de Kimel, en el año 1988 había intervenido como magistrado en el proceso de investigación judicial. A contraluz, la decisión de la CIDH, de mayo del presente año (2008), rectificó -luego de un árduo proceso político, social y judicial internacional- esa decisión lamentable, evitando la continuidad de un grave (por lo menos) error constitucional de la Corte Suprema, y así reconoció  la violación a la libertad de expresión democrática, con las restricciones a la circulación de ideas y los desincentivos para las investigaciones que genera precedentes como el atacado.

En contraste, en un fallo breve y directo, el Juez Mario Juliano tomó pasajes de la sentencia de la CIDH en el que se consideró la “absolutamente indeterminada” y “excesivamente vaga” del tipo penal de “calumnias e injurias” de los Artículos 109 y 110 del CPA que resulta violatorio al principio constitucional de legalidad. Tipos penales comos estos deben ser considerados peligrosos para las libertades políticas y su razonabilidad ser examinada con una presunción en contrario, bajo un escrutinio estricto por los funcionarios judiciales para testear sus justificaciones. Para la libertad de expresión, evidentemente consiste en una material amenaza, y muchas veces en una concreta e irrazonable restricción (como en el caso de Kimel), a los derechos que se configuran como precondición de la vida democrática y que resultan elementales para el ejercicio de las libertades sociales requeridas para el diálogo necesario de las instituciones políticas.

La decisión, a nivel general, fuera de los aspectos formales, debe ser bienvenida dado que  -incluso en su brevedad- se enmarca en una práctica judicial necesaria, pero con sus bemoles, de las últimas décadas: La aplicación del derecho internacional y las decisiones internacionales por los tribunales nacionales[2]. En el nivel particular, puede verse como positiva y plausible porque refuerza un derecho humano fundamental que al mismo tiempo, de directa importancia individual del caso tiene efectos en la esfera de las libertades de expresiones colectivas de la comunidad política que todos formamos.

2. Ahora, por fuera de la decisión que comentamos, nos gustaría hacer algunas reflexiones a partir del caso. Reflexiones que se deben tomar como tales, meros disparadores. Ideas que ponemos en circulación al efecto de, en un espacio de discusión hipotético, ponerlas a prueba.  

Si proyectamos una imagen, sacamos una fotografía, de un proceso complejísimo y dinámico, en el horizonte del derecho vemos fuertes puntos de convergencias entre el derecho constitucional y el derecho internacional, observamos que sus fronteras se vuelven borrosas -tal vez siempre lo fueron- y los nexos internos entre sus esferas, detrás del hermetismo aparente, se vuelven cada día más evidentes[3]. El aumento de la producción de normas abstractas y generales en el ámbito internacional, la integración regional económico-institucional -la constitucionalización del derecho internacional en una democracia posnacional- y la incorporación de los tratados internacionales con jerarquía constitucional, en el caso puntual de Argentina, son marcadas tendencias que tienen puntos fuertes y débiles, ventajas y desventajas sobre todo cuando observamos su relación con el ideal democrático de autogobierno y sus presupuestos.

2.1. Nos resulta claro que la anticonvencionalidad declarada, podría ser acompañada por una manifiesta inconstitucionalidad –entendemos que ella está implícita aunque nos resulte raro su omisión- de los artículos del código penal. Ello, podríamos conjeturar un contrafáctico, se podría haber realizado sin apelar a normas internacionales, ni a peligros de responsabilidad inminentes, ni a instituciones supuestamente superiores, sino a través de una lectura protectora de las libertades políticas, de un activismo cuidadoso y tuitivo de los derechos, de las que los jueces son guardianes constitucionales predilectos. Los jueces pueden identificar los conflictos con el principio constitucional de legalidad (artículo 18 y cc. de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales), como en este caso.

Los jueces de la Nación, deben cumplir las obligaciones internacionales, no porque tengan autoridad internacional, sino porque fueron incorporadas por la asamblea constituyente en 1994. Y he aquí el corazón, el centro de gravedad, de lo que queremos señalar. En un debate entre Jurgen Habermas[4] y Karl Otto Apel[5] en torno a la relación derechos y democracia, los autores discuten la relación de jerarquía, subordinación y co-existencia entre el ideal de autogobierno democrático (soberanía popular) y los derechos fundamentales (derechos humanos) en el marco de los estados democráticos de derecho. Ambos autores coinciden, con argumentos y líneas discursivas disímiles –pero cercanas- en que los derechos humanos no deben subordinar (ni siquiera pueden hacerlo) al autogobierno colectivo. 

Los derechos humanos no deben “aplicarse” porque son jerárquicamente superiores sino porque hay razones y fundamentos para su aplicación. Porque son precondición (y co-existen) para cualquier democracia constitucional que se digne de tal. También debemos saber que la aplicación -este punto merecería mucho más tiempo, espacio y esfuerzo argumentativo-, nunca será “mera aplicación” sino una interpretación siempre creativa. 

Los jueces no pueden, aunque quieran, aunque realicen esfuerzos herculeanos,  “simplemente aplicar el derecho”. Los derechos humanos tienen jerarquía constitucional, porque son co-originarios con la democracia, y por ende, no pueden socavarla, sino reforzarla. Sin lugar a dudas, no es un proceso sin tensiones, aporías y dificultades, a veces críticas, revolucionarias, pero el desafío es mantener esa tensión para aprovechar la hiper-productividad de esa tensión en la que la democracia puede ser revitalizada, no sin matices y paradojas, por los derechos. 

Un uso dogmático de los derechos humanos puede no ser -en extremo- nocivo, y puede ser bienvenida en un caso particular, pero en una práctica extendida no genera la verdadera consciencia jurídica y de la comunidad de operadores políticos del derecho necesaria para la compresión de lo que realmente está en juego. 

Esto es, no sólo está en juego una obligación internacional, el peso de la autoridad de la CIDH, sino que tenemos -tuvimos siempre- al texto constitucional y así el respeto, la protección, promoción y garantía de la mayor libertad de expresión posible -por ejemplo- en el marco de un moderno Estado Democrático de Derecho Constitucional.

Decisiones, como éstas, con las que coincidimos en cuanto al fondo del asunto, dado el carácter fundamental de garantizar judicialmente la libertad de expresión, y de establecer precedentes; (desde todo ámbito judicial, político, administrativo, social, etc.) para tener el más amplio, robusto y desinhibido debate público -como diría la famosa decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos en New York Times vs. Sullivan (376 U.S. 254 (1964)- tanto a nivel de los espacios periodísticos como del sistema social, presenta un desafío vital para cualquier sociedad democrática.

3. En contexto, esto que identificamos no es una práctica menor. Principalmente porque en su nueva composición y en una nueva etapa, la Corte Suprema ha desarrollado fundamentados en clara dependencia a decisiones o normas internacionales en casos de superlativa relevancia institucional, histórica y legal (como el polémico Fallo Simón[6]) que –más allá de la respuesta de fondo- podría resultar una práctica bienintencionada pero con contraindicaciones y presupuestos de alta conflictividad. Esta nueva práctica y estrategia argumentativa, debe ser discutida, puesta en perspectiva por la academia del derecho y los operadores legales de la comunidad.

El debate sobre la aplicación de los tratados y de las obligaciones por los tribunales, no debe imponerse sobre proceso político democrático, la actividad legislativa y el debate público que debería (aunque aspiremos continuamente a una extensión de las fronteras del deficiente y siempre perfectible sistema político) tener a la sociedad como una más activa participante y última voz decisiva. En síntesis, podemos pensar que no debe censurar, sino potenciar, reproducir, retroalimentar e incentivar las esferas de deliberación y diálogo -en todo nivel- para la resolución de conflictos de forma pacífica.

Por muchas razones, circunstancialmente, se pueden dar pocas razones. Uno de los desafíos de la actividad judicial, en la que este fallo me parece está encaminado, es siempre, dar razones, las razones -incluso pocas, incluso breves- para generar más razones y menos sinrazones, más sentido y menos sinsentido, más justicia y menos injusticias, más democracia y no menos. A veces más es menos, menos es más ¿Cuándo? ¿En qué casos? Esa es la cuestión a debatir.

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[1] Profesor / Investigador Adscripto del Instituto de Investigaciones “Ambrosio L. Gioja” (UBA-CONICET).

[2] Cabe recomendar  el clásico de Víctor Abramovich y Christian Courtis “La aplicación de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos por los tribunales locales” (Editores del Puerto-1997)  y la nueva edición “La aplicación de los tratados  sobre Derechos Humanos en el ámbito local. La experiencia de una década” a cargo de Víctor Abramovich, Alberto Bovino y Christian Courtis (Editores Del Puerto-CELS, 2007).

[3] Se puede recordar el pionero texto de Kant “La Paz Perpetua” al respecto. Una reconstrucción actual desde el ideario democrático y presentando los conflictos internos de la integración posnacional puede verse en Jurgen Habermas “El Occidente escindido”, Trotta, 2006, Madrid (especialmente en el capítulo IV. “El Proyecto Kantiano y el Occidente escindido”, págs. 113 a 182)

[4] Apel, Karl Otto (2004) “Apel versus Habermas”, Comares, Claves 1. Edición de Noerberto Smilg, Granada. Para una perspectiva Habermasiana clásica, ver: Jurgen Habermas en “Tiempos de Transiciones” especialmente su capítulo V. “El estado de derecho democrático: ¿una unión paradójica de principios contradictorios?” 2004, Trotta, Madrid.

[5] Ver el clásico de Carlos Nino “Consideraciones sobre la dogmática jurídica”, UNAM, 1989, su clásico “Introducción al Análisis del Derecho”, Astrea, 1993 o su conferencia “Lo racional y lo irracional en la dogmática jurídica” publicada en el Vol. II de Los Escritos de  de Carlos Nino “Derecho, Moral y Política”, Gedisa, 2007, Buenos Aires.

[6] Más allá de los problemas de técnica del derecho que puede tener este u otro tipo de fallo similar, se pueden ver las críticas sobre sus argumentos, en Roberto Gargarella “Corte: polémica justificación para decisión clave” 30 de julio de 2007, Clarín, Opinión  y Sebastián Eías “Simón (o cómo las buenas intenciones puede socavar el Estado de Derecho), mimeo 2008.

The Lyre of Orpheus - John Zorn

Volvimos de viaje. Malas noticias nos trajeron antes de tiempo. Vimos partir a personas que nos vieron nacer, que nos enseñaron a manejar, a tomar mate, con las que crecimos. En definitiva, que nos criaron. También pusimos pañales a personas que nos pusieron pañales siendo niños. El blog estaba de duelo y el duelo siempre habla el lenguaje de los silencios. Salimos de la parálisis como podemos. Dejamos este prefacio de uno de los libros de nuestro músico favorito, John Zorn, que nos diera inspiración en nuestra estadía californiana, entre tantos duelos superpuestos, entre la distancia y las sombras que ya se asomaban.

QEPD y salud!