Criticando a Ferrajoli: Mayorías legislativas como minorías contramayoritarias

El constitucionalismo político tradicional tiene un claro perfil liberal, a veces más autoritario, a veces más republicano, pero siempre antimayoritario. El llamado neoconstitucionalismo asimiló ese perfil y lo incorporó a una teoría del derecho con gran proyección sobre el derecho constitucional  y filosofía del derecho hispanoamericano. Es razonable que esa corriente tenga como central objetivo el ideal de limitar el poder político e institucional, desconfiar del poder en su versión estatal. A pesar de empatizar con parte de su ideario progresista, en lo respectivo a la protección de los derechos civiles y políticos y muchos otros temas, podemos pensar que hay algunas imprecisiones conceptuales que pasamos a identificar.

tres tristes leones genoveses - Génova 2014

Uno de sus representantes más notables del neoconstitucionalismo, Luigi Ferrajoli, es enfático en la necesidad de poner límites a los “Poderes Salvajes” (Ferrajoli:2011, Ferrajoli y Ruiz Manero: 2012) sobre lo que llama "mayorías contingentes" y sobretodo en los sistemas políticos en crisis por presidencias hegemónicas.  Las democracias constitucionales necesitan, según el autor, de esos límites constitucionales antimayoritarios que les son propios y característicos. Contra estos riesgos, de sistemas políticos que se vuelven una amenaza a los derechos fundamentales, ya sean libertades clásicas o de los derechos sociales que son precondición para una democracia robusta, se alzan clásicamente los tribunales constitucionales y el poder judicial (en los sistemas de control difuso de constitucionalidad) para poner límites y resguardarlos esa órbita de lo indecidible, eso que debería estar más allá de las decisiones de una generación coyuntural, de una mayoría política eventual o de un gobierno irracional.

En un diálogo de los Profesores Ferrajoli y Ruiz Manero se afirma: “La primera es que el carácter vago y valorativo de los principios vale para sustraer las decisiones sobre los valores compartidos en una determinada comunidad a las decisiones de mayorías contingentes. De acuerdo. Observo, sin embargo, que la sustracción al juego de mayorías y minorías de las decisiones interpretativas sobre tales valores, sea cual sea el grado de indeterminación de los principios que los expresan, se encuentra asegurado, todavía más rígidamente, por mi constitucionalismo garantista.” (Ferrajoli y Ruiz Manero, 2012:84). Especialmente, sigue Ferrajoli “Cuanto más las mayorías contingentes de las generaciones presentes reivindican, como sucede por ejemplo en Italia, su omnipotencia y hacen ostentación de su inclinaciones anti-constitucionales” (Ferrajoli y Ruiz Manero, 2012: 84).

Aprovecho ese punto de partida para matizar las afirmaciones de muchos neoconstitucionalistas postpositivistas sobre las mayorías amenzantes, sobre la democracia feroz y desbocada, sobre las mayorías descontroladas  violando derechos a diestra y siniestra. Ferrajoli parece reafirmar su desconfianza a la democracia y justificar así la impronta de “las mayorías son peligrosas”. Justamente eso es lo extraño. La desconfianza hacia las mayorías es lo que produjo sistemas contramayoritarios a nivel institucional.  De esta forma, cabe remarcar lo que se suele olvidar: el sistema institucional de la grandísima mayoría de los países, comenzando por los países presidencialistas pero también en los países parlamentarios -aunque sus sistemas se hayan presidencializados- diseñaron sistemas contramayoritarios. Los sistemas representativos hacen a los representantes "una aristocracia electa". Esto es: Las mayorías de las que desconfían los neoconstitucionalistas no son las mismas mayorías que le generaban tanta desconfianza a Madison o cualquier de los "Founding Fathers" en Estados Unidos o los padres fundadores latinoamericanos. Esa desconfianza no debe estar dirigida hacia la mayorías en la sociedad, sino a las mayorías parlamentarias o a los congresistas en el sistema político, incluso cuando  esas mayorías son controladas por uno o dos líderes en el ejecutivo de turno. Esas, en rigor de verdad, son minorías políticas en un sistema contramayoritario. No son mayorías sociales, no es la sociedad la que amenaza, es el sistema político en nombre del pueblo, de la sociedad. Se confunde mayorías en una sociedad con mayorías legislativas. Las mayorías legislativas son minorías políticas en un sistema contramayoritario. Esos sistemas contramayoritarios suelen concentrar el poder en líderes personalistas que manejan esas mayorías con mayor o menor dificultad. El populismo institucionalizado a nivel social y político debe ser diferenciado de la democracia como práctica social, como aspiración de un sistema político inclusivo y deliberativo.

Las mayorías no toman las decisiones, salvo en los plebiscitos o procesos similares de participación social establecida y esa afirmación también merece ser puesta en duda. En los plebiscitos las mayorías no deciden la pregunta ni pueden condicionar la discusión política previa a la votación, ni los puntos a debatir ni el tiempo necesario para la deliberación inclusiva y política. Los plebiscitos pueden fácimente manipularse desde esas minorías institucionales para darle un aire democrático a una decisión inducida desde la minoría gobernante. Lo mismo en el ejercicio de gobierno, las mayorías electorales que votaron a un gobierno y le delegaron el poder, no toman las decisiones ni pueden impedir que ese gobierno tome una decisión autonóma. La autonomía relativa del sistema político sobre la voluntad de sus representados es una de las características de los sistemas políticos a nivel comparado.

Las "mayorías" que merecen ser temidas y desconfiadas en el pensamiento constitucional actual son las minorías políticas en instituciones contramayoritarias que toman decisiones contramayoritarias en nombre de las mayorías. En contraste a lo que el neo/constitucionalismo, se debe desconfía de una mayoría parlamenteria contingente, a veces, en órganos claramente antimayoritarios y antidemocráticos como un Senado o una cámara alta, de un parlamento divido. Realizar esa distinción permitiría reconstruir un neo/constitucionalismo más afín a una teoría mayoritaria y democrática. De otra forma, el neoconstitucionalismo está condenado a repetir los errores del constitucionalismo antidemocrático tan característico del Siglo XVIII y XIX (especialmente en latinoamérica) con su desconfianza a la deliberación pública y a la democracia política en el Siglo XXI.

El neonconstitucionalismo así, se diferenciaría de su doble, el constitucionalismo liberal y antimayoritario. Sin duda, al profundizar algunos autores, y acá mi segundo matiz, vemos que el principialismo de Ruiz Manero está mucho más abierto, según entiendo, a ese modelo deliberativo y de política democrática que el modelo garantista de Ferrajoli. Estos dos enfoques tienen más de parecidos que de diferencias, tanto en el plano teórico como ideológico, quizás más de lo que Ferrajoli está dispuesto a reconocer. Lo que sabemos es que Ruiz Manero (Ruiz Manero y Ferrajoli, 2012:84), sostiene, estar abierto a que su versión de constitucionalismo principialista sea definido por futuras generaciones en un juego institucional abierto, mientras que Ferrajoli parece que tiene, al mismo tiempo, una doble confianza en precisar el derecho con técnica legislativa y en poder acotar la discrecionalidad de la aplicación jurisdiccional del derecho. De esta forma, al menos, aparentemente, la esfera de "lo indecidible" (lo que las mayorías no puede afectar de todo texto constitucional) en Ferrajoli está más cerrada y hermética al cambio, a su transformación. Ferrajoli dirá que está cerrado para su protección, por supuesto, y así la discusión continuará. Esta es una mera introducción.

Como un buen ejemplo de lo que tratamos de comentar, les dejamos esta entrevista realizada a Luigi Ferrajoli sobre "El Derecho ante la crisis de la democracia". Interesante para escuchar y pensar el contrapunto. Sigamos y salud!