Los códigos necesitan tanto técnica legal como político democrática

Ayer hablamos por la radio y recordábamos algunas contrapuntos y discusiones en marcha sobre la unificación y reforma del Código Civil y Comercial que venimos marcando, por ejemplo por acá o por acá, desde el año pasado. Sobre todo, comentábamos algunos problemas, no por evidentes demasiados públicos ni analizados, de nombrar a Jueces, en general, y especialmente a Jueces de la Corte Suprema, en particular, para redactar normas que ellos mismos, sus pares o jueces inferiores, pueden tener que declarar constitucional, analizar, juzgar. En ese escenario puede estar Zaffaroni, redactor del anteproyecto de Código Penal, pero si renuncia a sus 75 años lo evitará. Los casos de R. Lorenzetti y Elena Highton son idénticos e igual de problemáticos pero con la diferencia que no se espera sus renuncias. En el caso de ERZ efectivamente, él habló de renunciar el año próximo. Veremos qué sucede.

desconfiar de la codificación suprema, creer en la experiencia democrática - Baires 2013

Es más, en esta nota en El Estadista, acá, también señalábamos que con el anteproyecto de Código comenzó una nueva etapa en 2011 de la relación Ejecutivo y Corte. Quizás, esa etapa muy zigzagueante  y tensa entre Corte y Ejecutivo, ahora se cerró y las aguas se calmaron. Al menos en apariencia.

Pero volviendo al contexto actual, en tiempos de discusión apurada sobre el proyecto de unificación del Código, quizás es importante recordar que:

1. El año pasado criticamos otorgarle año y medio a la comisión de redacción elegida por el Poder Ejecutivo y después concederle a la comisión bi-cameral 90 días (originalmente fueron pensados 180 días). En ese momento, afirmamos que debía evitarse  "Una ley al margen del país", acá.

2. Antes, habíamos criticado el anteproyecto en lo referente a la relación Iglesia/Estado y otras reformas, acá, en la Revista Debate, habíamos analizado los problemas de las recurrentes objeciones de la Iglesia, acá y resaltamos la  nota de Fortunato Mallimacci, acá. 

3. Además, hace unas semanas, antes del fallo de la Ley de Medios, nos consultaron del Buenos Aires Herald sobre el panorama y dijimos, lo siguiente (en inglés), acá.

En fin, transcribimos la nota que el año pasado (mayo/junio publicada entre Julio del 2012 quizás) que nos hiciera la gente de la Revista Patria Grande del Movimiento Libres del Sur. Ampliaremos y seguimos el debate sobre la reforma con las novedades. Obviamente, en el contexto de la Entrevista estabamos justo en la transición del Anteproyecto de la Comisión que estaba pasando por el Ejecutivo en esas fechas para ser empezado a tratar en Agosto del 2012. Valga la aclaración. Salud!

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Los códigos necesitan tanto técnica legal como política democrática

Lucas Arrimada es Profesor de Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho, Investigador Adscripto del Instituto de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y actualmente dirige el Proyecto DECyT UBA "Democracia y derecho en Jürgen Habermas". 

PG 1. Cometanos, antes que nada, para quienes nos leen desde un lugar que no es el Derecho ¿Para qué sirven los Códigos Civil y Comercial?

LA - Los Código Civil y Comercial son una de las más importantes normas de nuestro sistema legal porque al mismo tiempo que pretenden regular todas las relaciones con consecuencias jurídicas entre las personas, desde el comienzo de la vida, pasando por las relaciones de familia en el sentido más extenso, las relaciones comerciales y negocios, las obligaciones que nacen de los accidentes, hasta la misma muerte y la subsiguiente sucesión del patrimonio de las personas, los Códigos se caracterizan en el caso argentino por haber sido pensados y redactados hace aproximadamente 140 años.

La idea misma de Código pretenden estructurar los derechos y las obligaciones como un sistema total. Esto es, como un conjunto de normas coherente, autosuficiente y cerrado, con el objetivo de generar más certidumbre y previsibilidad o, al menos, reducirla lo imprevisible y la incertidumbre.

PG  2. ¿Porqué se dice y repite que "hay que tener unos códigos para el siglo XXI"?

LA - Lo que sucedió, con el transcurso del tiempo, es que a través de leyes posteriores y sobre todo leyes en temas especiales se fue reformando parcialmente este sistema y esa unidad se desarticuló. Al mismo tiempo, se puede decir que quedó obsoleto y en algunos casos eso frenó ciertos cambios sociales. Este último caso se pudo ver en la Igualdad de Género o los relativamente nuevos Derechos del Consumidor.

Más allá de los pasados proyectos de reforma y unificación, la única gran reforma del Código se hizo a través de un decreto-ley, en plena Dictadura de Onganía, sin ningún debate, sin un Congreso en actividad y con todos las carencias de legitimidad democrática y legalidad constitucional de una gobierno de facto. Eso obviamente facilitó imponer la reforma, dado que Guillermo A. Borda, Ministro del Interior de Onganía, no tenía resistencias parlamentarias ni una instancia de control política y colectiva para discutir su reforma. Con el decreto ley que hoy conocemos como incorrectamente la Ley 17.711 pero que es un decreto-ley de un dictador, se realizó la reforma más extensa del Código.

A eso debemos sumar que desde el origen de los Códigos en Argentina, lo que le hace falta es tomarlos como productos de la política, como cuestiones políticas y específicamente en este contexto, como resultado de la política democrática. Todos los Códigos históricamente han sido votados a libros cerrados con fuerte déficits de democracia. Un nuevo código debería superar los personalismos de los "autores" del Código y dejar que el debate más amplio y profundo de la sociedad sea el protagonista de la sanción de la ley que lo afectará.

Superando de las cuestiones de fondo que se pueden discutir, un salto cualitativo puede ser el procedimiento de sanción de un Código Unificado. Las experiencias pasadas han sido cerradas, excluyentes y no públicas. No hubo diálogo social o debate sobre temas que afectaron a la sociedad por más de un Siglo. Ese salto cualitativo lo puede dar el Congreso abriendo un proceso de discusión política sobre los Códigos.

PG - 3. En la actualidad ¿Cuál es la relación entre Constitución, Derechos Humanos y los Códigos? 

En nuestros días, la situación ha cambiado, la Constitución Nacional y todos los Tratados Internacionales de Derecho Humanos incorporados al sistema legal deberían permitir reformas que la legislación civil y comercial que impacten en todo ámbito del Derecho, especialmente en los Códigos que regular muchas de las áreas más sensibles de nuestras vidas.

Es por eso que la oportunidad de reformar el Código implica actualizar un texto que ha quedado en muchas partes desactualizado y no respeta los compromisos constitucionales y de derechos humanos que actualmente no sólo el sistema legal sino la sociedad incorporó en el día a día. Eso es claro con la igualdad de género en las relaciones familiares o la autonomía personal para el desarrollo de planes de vida.

Quizás una de las deudas más urgentes de la Democracia, después de varios intentos fallidos, sea a través de un proceso lo más inclusivo y abierto posible, encarado con seriedad, dictar un nuevo Código a través de una política democrática y respetuosa de los Derechos Humanos. Esos principios reforzarían los derechos más elementales que regulan los Códigos como el Derecho del Consumidor, el medioambiente, los de derechos de tercera generación, las nuevas formas de relación social como el matrimonio entre personas del mismo sexo y sobre todo debería proteger la autonomía personal en un contexto de nuevas prácticas contractuales.

 

PG - 4. ¿Qué opinás acerca de la propuesta de unificación de los Códigos Civil y Comercial, es sólo una cuestión de una adaptación a este siglo o es una oportunidad política especial?

LA - Me parece que existe una doble oportunidad. Por un lado, adaptar el Código a un presente diferente y a una cultura más democrática y respetuosa de la Constitución y Derechos Humanos y por otro lado al mismo tiempo una oportunidad política de alcanzar ese objetivo a través de un proceso político de sanción también democrático y participativo, que esta vez no excluya a la sociedad que se va a ver afectada por el Código.

La oportunidad histórica me parece que existe. Hay un clima reformador y quizás propicio para el debate en serio. Por eso es importante la madurez política de las partes en el juego político. Para tener la paciencia y la cintura política de enfrentar los costos de tomar una decisión de abrir el proceso a la sociedad. Cualquier sanción del Código sin debate profundo y sin participación de la sociedad en sus diferentes niveles sería un error clave y una oportunidad perdida.

En el pasado, los procesos de sanción y/o reforma de Códigos han sido monopolizados por técnicos y dados a pequeñas comisiones. Históricamente, el Código fue aprobado a libro cerrado, esto es, sin debate, discusión o modificación del proyecto enviado a las Cámaras. Tanto la Comisión Redactora del anteproyecto como los políticos en General, desde la Presidenta hasta la Comisión Bicameral formada al efecto tienen una responsabilidad histórica ante un proceso de reforma que puede evitar repetir todos los errores del pasado al mismo tiempo que mejorar parte fundamental de la estructural legal de nuestro país.

Sin duda, a más inclusivo y democrático sea el proceso, mejor será el Sistema Legal que resulte de ese proceso legislativo. Por eso el proceso condicionará la calidad del resultado final. A más debate con la sociedad y más discusión ideológica mejor y más actualizado, menos parcial, será el Código resultante. Los Códigos necesitan tanto política como saber técnico. Es más, la mayor parte de los debates no son técnicos sino políticos, ideológicos y morales. Ellos se resolverán de la mejor forma en la discusión política inclusiva, no en las mesas técnicas cerradas sino en el debate abierto.

PG. 5. En los artículos vinculados al Derecho de Familia se introducen cambios importantes y al mismo tiempo se sostiene que el comienzo de la persona humana es en el momento de la concepción ¿Qué opinas al respecto?

LA - En el Derecho de Familia y en las relaciones interpersonales de todo tipo, hay avances manifiestos, más allá de -quizás- algunas resistencias ideológicas y sectoriales a ciertas reformas que se podrán dar en el campo legislativo específicamente en los cambios a las obligaciones que surgen del matrimonio igualitario, a la fertilización asistida, el alquiler de vientres, etc. En teoría y sin entrar en detalles, cada uno de los aspectos que se enumerán me resultan positivos.

Sin embargo, la redacción y los detalles del proceso de codificación, de la redacción de cada una de las cláusulas tienen que realizarse con mucho cuidado y generando acuerdos, despejando prejuicios y respetando derechos fundamentales.

Hay dos puntos que señalé críticamente en el Anteproyecto que presentó la Comisión Redactora y que deben ser discutidos en el Congreso.

PG 6. ¿Cuáles son esos puntos?

LA - El primero fue el reconocimiento de la Iglesia Católica como una Persona Jurídica Pública en el artículo 146 del Anteproyecto del Código Unificado. Ese es un trato desigualitario para todas las demás creencias y cultos. Cabe recordar: hay 2500 reconocidos por la Secretaría de Culto. En ese artículo, el Código vigente y el anteproyecto, replican el trato privilegiado hacia la Iglesia Católica que Vélez Sárfield, como primer codificador, estipuló.

El segundo aspecto esta en el artículo 20 del Anteproyecto, donde, se establece el comienzo de la existencia de la persona "con la concepción". La palabra "concepción" ha sido siempre interpretada como "concepción biológica". Históricamente, el uso de ciertas palabras ha dificultado la discusión al debate sobre derechos reproductivos y/o aborto. La ambiguedad y vaguedad de dichas palabras pueden traer futuros problemas. Más allá que el artículo no tenga efectos jurídicos, es muy probable que se pueda utilizar para otros debates legales y políticos.

En la discusión en la Comisión Bicameral, incluyendo en las reformas que se puedan estimular desde el Poder Ejecutivo, estará la clave. Por eso, el proceso de discusión parlamentaria y la apertura a la sociedad y sus actores políticos y sociales serán los que deberían evitar esos errores fundamentales.

PG 7. En otra parte referida a la propiedad pareciera que se le ponen trabas a la propiedad colectiva o de comunidad de pueblos originarios, ¿Cómo lo ves?

LA - Desde mi punto de vista, las relaciones con comunidades como los pueblos originarios no deberían ser reguladas desde el Derecho Privado clásico. Esas comunidades son reconocidas por la Constitución como colectivos pre-existentes, esto es, tiene su propias concepciones de propiedad -usualmente colectiva pero puede ser otra- que difieren comunidad a comunidad, por lo que regularlas con un criterio homogéneo parece algo innecesario. Seguramente no hay una mala intención, voluntad de negar derechos de comunidades, pero en las acciones bienintencionadas puede haber errores importantes y retrocesos graves. Además, intentar regular las relaciones en esas comunidades podría ser inconstitucional porque se le niega así el derecho a autogobernarse, que si bien tienen que reconocer ciertos derechos básicos, no tienen porqué regular la propiedad como nosotros la regulamos o protegemos.

PG 8. ¿Qué otros temas te parecen que son parte del desafío más relevante sobre el fondo legal en el anteproyecto y en el proceso legislativo?

LA - Problemas y desacuerdos habrá siempre en el proceso de sanción de un Código. Es una norma con pretensiones de abarcar una totalidad, por eso es sistemática. Los problemas y desafíos deberían afinarse políticamente en el debate, en las comisiones, con apertura y paciencia. No todos los días se reforma el Código por eso dije que es una oportunidad para la paciencia legislativa y la madurez política.

Se me ocurren, para dejar abiertos algunas aristas, varios puntos importantes que se han comentado en pasillos, reuniones y notas. La reducción de los daños punitivos, la posibilidad de estipular otra jurisdicción en los contratos del derecho internacional privado, se ha afirmado que se reduce la responsabilidad del Estado y que más allá que en el comienzo se intentó desarrollar las acciones colectivas hubo un retroceso en este punto. Finalmente, quizás el mismo proceso de sanción del Código y las audiencias, con la lista de oradores y expositores (ponentes) sea el principal desafío. No dictar  el Código “a libro cerrado”, como se propuso, debería implicar abrir el proceso legislativo a la participación de los sectores más interesados y de la sociedad toda.

PG 9. ¿Qué te pareció la elección y el trabajo de la Comisión redactora del anteproyecto?

LA - Realmente me pareció una buena decisión. Es obviamente un trabajo que requiere mucho esfuerzo de coordinación de recursos, personas, reuniones académicas y una apertura para un proceso político y legislativo de intensidad, sin duda, fuera de lo normal. Nadie duda de la capacidad de los Jueces Supremos y que estamos hablando de dos especialistas de prestigio y reconocimiento tanto desde la Magistratura como en su especialidad. Sin embargo, me parece que los Jueces Supremos deberían haber participado en la comisión, pero no presidido la misma. Ser parte de una comisión de redacción de un anteproyecto de Código es una tarea que usualmente concentra todas las energías de sus miembros. Estamos redactando una de las normas con mayor complejidad, profundidad y especificidad después de la Constitución Nacional. Que los Jueces de la Corte Suprema y presidan comisiones de reforma legislativa me parece que no es totalmente incompatible pero genera algunos problemas y disfuncionalidades en la división de poderes y en la imparcialidad de analizar el futuro texto del Código a la luz del Control Judicial de Constitucionalidad. Dicho esto, la tarea de la Comisión, más allá de toda discusión puntual sobre las formas o el fondo, me parece que fue muy loable, positiva y merece el reconocimiento. Fue un muy buen punto de partida para ser perfeccionado en el Debate Político.

PG 10. Para concluir ¿Cuál es la principal oportunidad política que tiene el Congreso de la Nación ante este proyecto de Reforma y Unificación del Código?

LA - Más allá de las cuestiones de fondo que se puedan discutir, un salto cualitativo será el procedimiento de sanción de un Código Unificado. Las experiencias pasadas han sido cerradas, excluyentes y nunca fueron públicas. No hubo diálogo social o debate sobre temas que afectaron a la sociedad por casi más de un siglo y medio. Ese salto cualitativo lo puede dar el Congreso abriendo por primera vez un proceso de discusión política sobre los Códigos.

Por esa razón, es importante focalizar que, más allá de las cláusulas contenidas en el anteproyecto, el desafío es completar ese trabajo técnico, de la elite de especialistas, con una discusión política y democrática lo más amplia posible. El Código nunca se encaró como un tema político, ni mucho menos de política democrática abierta e inclusiva. El mejor código resultará de un debate profundo del Congreso con la sociedad mediante los mecanismos de participación y/o de audiencias que, por ejemplo, se realizaron para la "Ley de Medios". Ese proceso ascendente podría generar un efecto novedoso y altamente positivo en una legislación que suele estar alejada de la sociedad pero siempre gobierna nuestras vidas.

PG - Muchas gracias.

LA - A ustedes por la invitación, por supuesto.