Sobre el anteproyecto de Código: Desafíos, críticas y comentarios

Derechos del Consumidor - NY 2012

Gran, gran nota de Federico Poore en la Revista Debate, acá, un excelente repaso de los puntos fuertes y positivos, algunos polémicas y desafíos, en donde aportamos nuestros comentarios, en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial. La adjuntamos.

Normas para el parque humano

Por Federico Poore

El anteproyecto de reforma de los Códigos Civil y Comercial abre una oportunidad histórica para debatir sobre la regulación de las relaciones sociales en la Argentina.

"Este proyecto es una síntesis de las ideas que ha sostenido la doctrina jurídica argentina durante más de treinta años". La frase pronunciada por el titular de la Corte Suprema, Ricardo Lorenzetti, durante la presentación del anteproyecto para un nuevo Código Civil y Comercial unificado, ilustra la dimensión de la iniciativa que comenzará a tratarse en el Congreso Nacional en las próximas semanas. De aprobarse, este instrumento de 2.671 artículos reemplazará a la suma de las cuatro mil disposiciones del Código Civil y las más de quinientas del Código Comercial. Consultados por Debate, distintos especialistas en la materia expresaron los avances de la iniciativa y señalaron posibles conflictos en las pautas que regirán las relaciones sociales durante el siglo XXI. El Código Civil fue sancionado en 1871 por Dalmacio Vélez Sarsfield y su última reforma profunda tuvo lugar a finales de la década del sesenta, cuando recibió los aportes de un equipo encabezado por el ex camarista civil Guillermo Borda. Desde entonces, sendas leyes incorporaron enmiendas parciales. Más antiguo es el Código de Comercio (data de 1862), aunque leyes posteriores fueron corrigiendo incongruencias y atrasos.

ACTUALIZACIONES Y AGGIORNAMIENTOS En febrero de 2011, el gobierno nacional creó una comisión encabezada por Lorenzetti, la jueza de la Corte Suprema Elena Highton de Nolasco y la ex integrante de la Suprema Corte mendocina Aída Kemelmajer de Carlucci, en la que entre noventa y cien juristas trabajaron para producir un anteproyecto que finalmente se presentó el 27 de marzo en el Museo del Bicentenario. Luego de recibir de manos de Lorenzetti el texto base, la presidenta Cristina Kirchner pidió que la discusión consolide un Estado de derecho en el que las leyes expresen y reflejen “los problemas cotidianos que tiene la sociedad”.

El abogado Andrés Gil Domínguez, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Buenos Aires, comparte el diagnóstico. “El problema con el Código Civil es que no refleja la realidad de una sociedad del siglo XXI porque fue redactado en el XIX. Las sociedades humanas y la ciencia necesitan hoy una regulación distinta”, explica a esta revista. El Código Civil vigente, agrega, no refleja los mandatos de la Constitución ni de los tratados internacionales que desde la última reforma reciben idéntica jerarquía.

“La constitucionalización del derecho privado es una deuda de la democracia que, apropiadamente procesada en un debate público, inclusivo y abierto, puede ser saldada en este nuevo contexto”, señala el investigador Lucas Arrimada. “Hay varios aspectos en los que el Código Civil se fue modificando muy poco”, estima por su parte la abogada Nelly Minyersky, que formó parte del equipo que le dio forma al anteproyecto. Investigadora permanente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Minyersky cree que hubo numerosos avances tras la vuelta de la democracia en el derecho de familia con la Ley de Ejercicio Conjunto de la Patria Potestad y con la incorporación del divorcio vincular, aunque reconoce que la impronta del Código precisaba un aggiornamiento. “Algunas leyes comienzan a transformarse en un laberinto. Cuando tenés ocho mil millones de disposiciones es difícil saber cuál es la ley aplicable, sin saber si se derogó o no”, explica.

El Código de Comercio, en tanto, recibió infinitas modificaciones y quedó “prácticamente vacío de contenido por el proceso de descodificación”, cuenta una de las juristas que participó en la compaginación del código unificado. Siempre en off, esa fuente dice que se volvió necesario “organizar lo poco que le queda”, ya que, a esta altura, cuestiones como la compraventa o la fianza resultan contradictorias con el régimen civil. De aprobarse en ambas Cámaras, conceptos que hoy aparecen duplicados en ambos códigos se simplificarán, ya que la iniciativa “unifica dos actividades que en el pasado se encontraban separadas pero que hoy, por la propia dinámica de la posmodernidad, están en constante interacción. Además, brinda soluciones generales a una serie de situaciones que se han ido planteando y que la jurisprudencia fue resolviendo, pero dentro de un marco legal general”, sostiene Gil Domínguez.

FAMILIAS PARA ARMAR Ante todo, el Código unificado consolida una serie de derechos sociales que la sociedad argentina fue conquistando a lo largo de las últimas décadas. Continuando el avance que representó la Ley de Matrimonio Igualitario, no se realizarán distinciones entre hombres y mujeres a efectos de definir quiénes pueden unirse en matrimonio. “Esta ampliación de derechos otorga ciudadanía plena a sectores que no la tenían, de manera tal que este Código trata de recoger en sus normas esta mirada completa sobre la igualdad”, asegura Minyersky.

La principal novedad en términos de uniones es que se incorpora la posibilidad de optar entre un régimen de comunidad de ganancias -hasta hoy, el único vigente- y un régimen de separación de bienes por medio de acuerdos prenupciales. De acuerdo con Minyersky, existía una gran inquietud en la doctrina en torno al abandono del régimen de ganancialidad (según el cual cuando el matrimonio se disuelve, cada parte se lleva el cincuenta por ciento), al tiempo que crecían las intenciones de instalar la opción de proteger el patrimonio individual y separar los bienes personales previos al matrimonio. Estas “convenciones matrimoniales”, tal como las denomina el anteproyecto, responden a la situación provocada por la consolidación del divorcio vincular y a la posibilidad de contraer segundas nupcias. En síntesis, contemplar sucesivos proyectos de vida.

Fue justamente una propuesta en ese sentido -la eliminación de trabas para las separaciones- la que desató una polémica, impulsada desde la Iglesia Católica y los editoriales de algunos diarios, en torno a la posibilidad de que el nuevo marco legal inicie una ola de “divorcios express”. Los juristas que participaron en la redacción del proyecto desestiman el reclamo. “Lo que hicimos fue recoger la realidad mostrada por otras disciplinas, según la cual el derecho sancionador no lograba que la gente no se divorciara”, revela Minyersky, que contribuyó a eliminar el concepto de culpa (básicamente, la exigencia de identificar al responsable de la separación) debido a las múltiples causas que pueden explicar una crisis familiar. “Sin quitar responsabilidad, el proceso aparece ahora más impregnado de la idea de autonomía”, detalla.

Gil Domínguez expresa un planteo similar. “Así como el derecho no pide las razones del amor, tampoco puede pedir las del desamor”, sentencia el constitucionalista. Agrega que la nueva formulación, al reconocer el derecho a divorciarse sin dar explicaciones, respeta con mayor fidelidad el artículo 19 de la Constitución Nacional, según el cual las acciones que no perjudiquen a terceros quedan “exentas de la autoridad de los magistrados”.

Respondiendo a otra práctica extendida entre la sociedad argentina, la ley también reconocerá a las parejas que no hayan formalizado legalmente su convivencia pero que lleven viviendo juntas más de dos años. Estas “relaciones afectivas” podrán inscribirse en un registro local en el que darán cuenta del pacto de convivencia elegido y regularán la contribución de las cargas del hogar durante la vida en común. En caso de separarse, el conviviente al cual el alejamiento le signifique “un empeoramiento de su situación económica” tendrá derecho a una compensación, que podrá tomar la forma de una prestación por única vez o bien una renta por tiempo determinado (no mayor al que duró la pareja).

En cuanto a la espinosa cuestión de la adopción, el código unificado intenta simplificar su régimen jurídico y agiliza los trámites que habilitan la custodia legal. Concretamente, se podrá declarar en “situación de adoptabilidad” a un menor si continúa desamparado luego de seis meses de trabajo y apoyo a la familia. Este marco facilita la rapidez de las adopciones, aunque los especialistas aseguran que no alcanzará con la sola disposición. Leandro Vergara, profesor de Derecho Civil de la Universidad de Buenos Aires, recuerda que se mantienen los requisitos sobre los adoptantes, por lo que si el objetivo final es agilizar los trámites hará falta destinar más empleados para estas tareas. “Es un tema que necesita varios abordajes”, reconoce.

LEYES PARA LA CIENCIA DEL SIGLO XXI Otro de los avances del código unificado tiene que ver con la incorporación de los desarrollos científicos y médicos más recientes. El anteproyecto legisla técnicas de reproducción asistida tales como inseminación artificial o fecundación in vitro y regula expresamente los requisitos previos. Además, se equiparan estos tipos de filiación con la reproducción natural y adoptiva.

De esta manera, la ley busca resolver la situación de miles de chicos nacidos a partir de la donación de óvulos y espermas. En ese sentido, el nuevo Código no legisla sobre fertilización asistida, pero reconoce tres tipos de filiación: la biológica, la legal (adopción) y la filiación propiamente dicha. Esta última pasa a encuadrar a las personas nacidas bajo estos fenómenos científicos recientes y establece una nueva categoría legal: la “voluntad procreacional”. ¿Qué implica esto? Que si una pareja decide recurrir a la fertilización asistida, la filiación no estará determinada por el material genético, sino por la intención de la pareja que decidió hacer el tratamiento. Cuando ese niño nazca, será hijo legítimo de quienes hicieron la fertilización y nadie podrá impugnar su paternidad alegando razones genéticas. En otras palabras, lo civil tendrá privilegio frente al código genético. También habrá noticias con respecto al alquiler de vientres, un fenómeno que en nuestro país genera más de mil consultas anuales en el exterior, según las estimaciones del argentino Fernando Akerman, director del Centro de Fertilización de Miami.

Como la gestación por sustitución no está permitida en nuestro país (el Código Civil vigente dice que la madre es quien da a luz), las parejas que hoy eligen esta opción suelen viajar a Estados Unidos para llevar adelante el procedimiento. El anteproyecto cambia las cosas: ahora se permite la maternidad subrogada, siempre y cuando la gestante no se haya sometido al proceso más de dos veces. Además, el alquiler de vientres deberá ser autorizado por un juez, que constatará que la gestante no recibió dinero a cambio, en consonancia con el modelo “altruista” de países como Holanda y Canadá.

CONSUMO GUSTO En un país con bajísima cultura de defensa al consumidor como la Argentina, buena parte del interés por el nuevo articulado reside en todo lo que ayude a consolidar los derechos de los usuarios frente a los abusos empresariales. En ese sentido, el abogado Gustavo Arballo, profesor de Derecho en la Universidad Nacional de La Pampa, destaca que el anteproyecto incorpora al Código la figura del “abuso de posición dominante” en el mercado, un criterio proveniente del derecho del consumidor que pasaría a ocupar un lugar relevante para determinar obligaciones y responsabilidades. “Exige una lectura ‘constitucional’ más amplia y protectora”, asegura el jurista, editor del blog Saber leyes no es saber derecho.

En términos concretos, ahora las empresas podrán ser litigadas “no sólo en la lógica del demandante singular sino también a través de procesos colectivos”, tal como ocurre en las acciones de clase del derecho norteamericano. Arballo plantea un ejemplo cercano al consumidor argentino: “Muchas empresas articulan sus prácticas abusivas a través de ‘microdaños’ que difícilmente sean objeto de juicios individuales, algo que se busca revertir permitiendo un juicio que se haga en nombre de todos aquellos que sufren daños a derechos individuales homogéneos con causa común”.

Este impulso a causas comunes, vinculadas sobre todo al medio ambiente y a los derechos de los consumidores, se materializará en la figura de la “sanción pecuniaria disuasiva”. Se trata de una versión de lo que en Estados Unidos se conoce como daño punitivo, una especie de multa civil que se les impone junto a la indemnización a aquéllos que actúan con grave menosprecio por los derechos de incidencia colectiva para desalentar este tipo de conductas corporativas.

Aunque algunos advierten sobre un escenario de mayor litigiosidad y mayores costos por los juicios, para Arballo la consecuencia esperable es que estas disposiciones “obliguen a revisar en favor del usuario muchas estrategias empresariales para minimizar la exposición a los juicios”.

Otros artículos del proyecto que pueden llegar a funcionar como un paraguas reparador son el 1099 -que prohíbe expresamente prácticas que limiten la libertad de contratación del consumidor, en especial aquéllas “que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros”- y el 1107, que regula la celebración de contratos a través de medios electrónicos al establecer que “el proveedor debe informar al consumidor (…) todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos”.

Además, se reafirma el principio del trato digno y equitativo, el deber de informar lealmente, el derecho del consumidor de revocar todo contrato sin gastos en el término de diez días, la prohibición de cláusulas abusivas y la interpretación más favorable al consumidor en caso de duda. “Casi todas estas pautas están funcionando en la actualidad desde el marco de la Ley de Defensa del Consumidor y su ‘pase’ al Código viene con algunas ampliaciones y precisiones técnicas, asumiendo la idea de que el acto de consumo es un fenómeno transversal a todo el derecho privado”, concluye Arballo.

EN EL CONGRESO Varios recuerdan que cada intento de reforma del Código Civil trae consigo la marca de fracasos anteriores. “En el denominado Código Alterini (presentado en 1998) trabajamos muchísimo pero finalmente nunca se logró porque faltaba voluntad política. No es sencillo llevar adelante innovaciones porque los avances legislativos tocan estructuras y hay muchos sectores a los que les cuesta aceptar estos cambios”, recuerda Nelly Minyersky. Así y todo, la profesora consulta de la UBA reconoce que, esta vez, las chances de que se apruebe son mayores debido al impulso presidencial y a la mayoría oficialista en ambas Cámaras.

En este marco, ciertos temas espinosos pueden llegar a demorar su aplicación antes de fin de año, tal como reclamó la Presidenta. “Los puntos más conflictivos estarán dados en el ámbito del derecho de familia, en temas como la fertilización asistida y las causales objetivas del divorcio”, arriesga Andrés Gil Domínguez. Cuestiones sobre las cuales hay un mayor consenso, como los derechos de los usuarios, podrán recibir mejoras durante la discusión legislativa. Así lo entiende Lucas Arrimada: “Pienso en un proceso legislativo similar al de la Ley de Medios, en el que los consumidores organizados en torno a las deficiencias de sus servicios y entes de control puedan plantear problemas de la legislación, su control y buscar algunas soluciones parciales”. Lo importante, destacan los consultados, es que la discusión ya comenzó. Todo indica que en los próximos meses verá la luz el articulado que regirá la vida cotidiana de los argentinos para las décadas venideras.

Textuales del nuevo Código. Matrimonio igualitario. “Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo.” (Artículo 402)

Divorcio. “El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges.” (Artículo 437)

Vivienda. “La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.” (Artículo 456)

Propiedad comunal. “La propiedad indígena no puede ser gravada con derechos reales de garantía. Es inembargable e inejecutable por deudas.” (Artículo 2034)

Otros derechos Los más de dos mil artículos del anteproyecto consolidan una serie de derechos más amplios que los que usualmente se comentan. Es el caso del capítulo de los derechos personalísimos, hasta ahora inexistente, que “baja” algunas de las cláusulas de los tratados internacionales como el derecho a la dignidad, la intimidad, el honor y la imagen. En caso de sancionarse, para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona será necesario su consentimiento, salvo que la persona se encuentre participando de actos públicos, exista “un interés científico, cultural o educacional prioritario” o se trate “del ejercicio regular del derecho a informar”.

Otra novedad importante es el reconocimiento de la propiedad comunitaria indígena, que será exclusiva, perpetua, indivisible, inembargable e inejecutable. Este derecho comunitario buscará preservar la identidad cultural de los pueblos originarios, que tendrán el derecho a participar en la gestión de sus recursos naturales. También se permitirán sociedades de un solo socio, lo que facilitará la asignación de una porción del patrimonio a un determinado proyecto productivo. “Así, una persona puede realizar un negocio, limitando su responsabilidad patrimonial, que es una manera de incentivar la inversión”, destacó la Presidenta.

Dos polémicas. Uno de los nudos problemáticos del proyecto es el artículo 19, en el que se establece el comienzo de la persona “con la concepción”. “La palabra ‘concepción’ ha sido siempre interpretada como ‘concepción biológica’. Históricamente, el uso de ciertas palabras dificultó la discusión sobre derechos reproductivo y la ambigüedad y vaguedad de dichas palabras pueden traer futuros problemas”, estima Lucas Arrimada. Si bien aclara que por el momento la sentencia “no tiene efectos jurídicos”, el jurista no descarta que acarree consecuencias en futuros debates. 

Existe además otra cláusula que podría generar controversias: el reconocimiento de la Iglesia Católica como una persona jurídica pública, lo que según Arrimada representa un trato desigualitario para las más de 2.500 creencias reconocidas por la Secretaría de Culto. Para este investigador del Instituto Gioja, el artículo 146 del anteproyecto “replica el trato privilegiado hacia la Iglesia que estipuló Vélez Sarsfield”.